Autor: Ronaldo Correa
Introdução
Ao serem previstos recentemente no texto da Lei nº 14.133, de 1º de abril 2021 (a nova lei de licitações), os Estudos Técnicos Preliminares – ETP trouxeram dúvidas e até mesmo críticas dos compradores públicos e gestores, já que a esmagadora maioria dos órgãos ainda não os utilizam.
Em que pese ele não ser de fato uma novidade, pois já era previsto na redação original da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, o ETP traz um desafio adicional ao planejamento das contratações públicas, pois ao ser mencionado mais de uma dezena de vezes ao longo do texto da nova lei de licitações, certamente passará a ser exigido pelos órgãos de controle, nas licitações regidas pelo novo regime.
Mesmo dentre os órgãos que já usavam o ETP antes da nova lei de licitações, ainda há certa confusão acerca da finalidade e conteúdo do ETP, muitas das vezes confundindo-o parcialmente com o Termo de Referência ou Projeto Básico -TR/PB. O presente ensaio visa ajudar a desmistificar o uso de cada um destes artefatos, distinguindo o ETP e o TR/PB, de forma a facilitar o seu uso correto.
Dos Estudos Técnicos Preliminares
Indicado na Lei nº 8.666, de 1993, como base para a elaboração do Projeto Básico (PB), os Estudos Técnicos Preliminares ou ETP sempre foram uma incógnita nas contratações públicas, de pouco ou nenhum uso prático. Observando as informações constantes do Guia de Boas Práticas em Contratação de Soluções de Tecnologia da Informação, lançado em 2012 pelo Tribunal de Contas da União (TCU), vemos que as normas gerais de licitações e seus regulamentos sequer detalhavam o conteúdo dos estudos técnicos preliminares. No entanto, conforme indica o referido Guia, do arcabouço legal constam alguns elementos que são indispensáveis para que se consiga efetuar uma análise de viabilidade adequada, garantindo por exemplo a vinculação da contratação ao interesse público e a definição da necessidade da contratação.
Mas mesmo antes de figurar com destaque no texto da nova lei de licitações, a menção ao ETP já estava se tornando cada vez mais comum, chegando a ser indicado pelo Tribunal de Contas da União como artefato de uso obrigatório para todas as contratações, pois o Termo de Referência (TR) e o PB se espelharão neste documento, conforme indica a professora Tatiana Camarão [1].
A adoção massiva do ETP iniciou-se por volta de 2014 nas contratações de soluções de tecnologia da informação, realizadas pelos órgãos integrantes do Sistema de Administração dos Recursos de Tecnologia da Informação (SISP), do Poder Executivo Federal. Apesar de mencionar que a análise de viabilidade da contratação seria realizada mediante a definição e especificação dos requisitos e o levantamento de soluções disponíveis no mercado, exigindo a justificativa da solução escolhida, nem a Instrução Normativa nº 4, de 19 de maio de 2008, e nem a Instrução Normativa nº 4, de 12 de novembro de 2010, fazem menção expressa ao ETP. De forma que tal conteúdo via de regra era inserido no corpo do Termo de Referência ou Projeto Básico, o que parece causar certa confusão ainda nos dias de hoje.
A menção expressa ao ETP veio com a publicação da Instrução Normativa nº 4, de 11 de setembro de 2014, editada pela então Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI) do então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG).
IN 4/2014-SLTI/MPOG – Art. 2º Para fins desta IN, considera-se:
XIII – Estudo Técnico Preliminar da Contratação: documento que demonstra a viabilidade técnica e econômica da contratação;
Art. 9º A fase de Planejamento da Contratação consiste nas seguintes etapas:
I – Instituição da Equipe de Planejamento da Contratação;
II – Estudo Técnico Preliminar da Contratação;
III – Análise de Riscos; e
IV – Termo de Referência ou Projeto Básico.
Desde então o ETP tem figurado como artefato específico e de uso obrigatório da etapa de planejamento da contratação realizadas pelos órgãos SISP, como podemos constatar na Instrução Normativa nº 1, de 4 de abril de 2019, editada pela Secretaria de Governo Digital (SGD) do Ministério da Economia (ME), ainda vigente.
IN 1/2019-SGD/ME – Art. 2º Para fins desta Instrução Normativa, considera-se:
XI – Estudo Técnico Preliminar da Contratação: documento que descreve as análises realizadas em relação às condições da contratação em termos de necessidades, requisitos, alternativas, escolhas, resultados pretendidos e demais características, e que demonstra a viabilidade técnica e econômica da contratação;
Art. 9º A fase de Planejamento da Contratação consiste nas seguintes etapas:
I – instituição da Equipe de Planejamento da Contratação;
II – elaboração do Estudo Técnico Preliminar da Contratação; e
III – elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico.
Já no âmbito das contratações de serviços, realizadas por órgãos ou entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais (SISG), do Poder Executivo Federal, o ETP passou a ser mencionado na Instrução Normativa nº 2, de 30 de abril de 2008, editada pela SLTI/MPOG. Outras normas operacionais que a antecederam, como a Instrução Normativa nº 18, de 22 de dezembro de 1997, e a Instrução Normativa nº 13, de 30 de outubro de1996, ambas editadas pelo então Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado (MARE), não fazem qualquer menção expressa ao ETP, mesmo tendo sido publicadas após a promulgação da Lei nº 8.666, de 1993.
IN 2/2008-SLTI/MPOG – Art. 15 O Projeto Básico ou Termo de Referência deverá conter:
I – a justificativa da necessidade da contratação, dispondo, dentre outros, sobre:
h) referências a estudos preliminares, se houver.
Apesar de tímida, a referência ao ETP previa que o Projeto Básico ou Termo de Referência deveriam conter justificativa da necessidade da contratação, dispondo, dentre outros, sobre referências a estudos preliminares, se houver. Mas, com o advento da Instrução Normativa nº 5, de 26 de maio de 2017, editada pela Secretaria de Gestão do então Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (MPDG), o ETP passou a ser de realização obrigatória no planejamento da contratação de cada serviço a ser contratado.
IN 5/2017-SEGES/MPDG – Art. 20. O Planejamento da Contratação, para cada serviço a ser contratado, consistirá nas seguintes etapas:
I – Estudos Preliminares;
II – Gerenciamento de Riscos; e
III – Termo de Referência ou Projeto Básico.
Art. 24. Com base no documento que formaliza a demanda, a equipe de Planejamento da Contratação deve realizar os Estudos Preliminares…
Na IN 5/2017-SEGES/MPDG houve, inclusive, um destaque para a necessidade de dar publicidade ao ETP, alinhando-se ao princípio legal da motivação dos atos administrativos [2], que exige que o gestor decline nos autos do processo as razões de fato e de direito que levaram à tomada de cada decisão, além de atender ao dever legal de promover a divulgação de informações de interesse coletivo ou geral independentemente de requerimentos [3].
IN 5/2017-SEGES/MPDG – ANEXO V
DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DO PROJETO BÁSICO (PB) OU TERMO DE REFERÊNCIA (TR)
2. São diretrizes específicas a cada elemento do Termo de Referência ou Projeto Básico:
2.2. Fundamentação da contratação:
a) Os Estudos Preliminares serão anexos do TR ou PB, quando for possível a sua divulgação;
b) Quando não for possível divulgar os Estudos Preliminares devido a sua classificação, conforme a Lei nº 12. 527, de 2011, deverá ser divulgado como anexo do TR ou PB um extrato das partes que não contiverem informações sigilosas.
A IN 5/2017-SEGES/MPDG trouxe também, de forma inédita, a normatização do conteúdo do ETP e as diretrizes para a sua elaboração. No entanto, com a edição da Instrução Normativa nº 49, de 30 de junho de 2020, tais dispositivos da IN 5/2017-SEGES/MPDG foram revogados, pois passaram a constar da Instrução Normativa nº 40, de 22 de maio de 2020, que dispôs sobre a elaboração do ETP para a aquisição de bens e a contratação de serviços e obras, e também tratou do Sistema ETP digital.
IN 40/2020-SEGES/ME – Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares – ETP – para a aquisição de bens e a contratação de serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre o Sistema ETP digital.
Parágrafo único. Para os efeitos desta Instrução Normativa, considera-se ETP o documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza determinada necessidade, descreve as análises realizadas em termos de requisitos, alternativas, escolhas, resultados pretendidos e demais características, dando base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico, caso se conclua pela viabilidade da contratação.
Ao se dedicar especificamente a tratar do ETP, a IN 40/2020-SEGES/ME trouxe como diretriz geral que as duas finalidades precípuas do ETP são evidenciar o problema a ser resolvido e a melhor solução dentre as possíveis. Com isto, a necessidade da contratação passa a ser descrita em termos do problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público, e a prospecção e análise das alternativas possíveis de soluções passa a ser realizada mediante levantamento de mercado.
IN 40/2020-SEGES/ME – Art. 5º Os ETP deverão evidenciar o problema a ser resolvido e a melhor solução dentre as possíveis, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica, socioeconômica e ambiental da contratação.
E a mim parece fazer todo sentido que o ETP foque nessas duas diretrizes gerais, sem adentrar ainda na especificação da solução, que é feita em etapa posterior, no TR ou PB. Afinal de contas, antes de especificar detalhadamente no TR ou PB a solução a ser licitada, é necessário identificar e analisar as soluções disponíveis no mercado. E como escolher a melhor solução sem antes entender a real dimensão do problema e os requisitos para a sua resolução? Sem isto, as soluções especificadas no TR ou PB podem não ser as melhores disponíveis no mercado, ou mesmo podem não resolver adequadamente o problema, que sequer foi estudado em detalhes. Quem nunca soube de uma contratação pública que não resolve o problema que deveria atacar? Isto se deve em grande parte à falta ou inadequação do ETP.
Do Termo de Referência ou Projeto Básico
Conforme consta do verbete sumular nº 177 do Tribunal de Contas da União (TCU), a definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, pois possibilita o conhecimento, pelos licitantes, das condições básicas da licitação, garantindo a igualdade na disputa e a publicidade necessária. No entanto, a legislação nem sempre possibilitou a identificação clara do conteúdo do TR ou PB, trazendo um desafio considerável para os gestores e até mesmo para os auditores, que não tinham um referencial no qual se basear para conferir se o TR ou PB atendem pelo menos ao conteúdo mínimo obrigatório.
A partir de decisões como as dos Acórdãos nºs 1.558/2003, 1.934/2007, 2.471/2008 e 1.215/2009, todos do Plenário, o TCU passou a se debruçar com mais frequência sobre o assunto, e a indicar a obrigatoriedade de que os TRs e PBs atendessem a um conteúdo mínimo obrigatório, chegando em alguns casos a caracterizar como irregular a aprovação de PB deficiente.
Acórdão 3291/2014-Plenário – ENUNCIADO: É irregular a aprovação de projeto básico deficiente com a insuficiência de estudos geotécnicos necessários à identificação e à avaliação da viabilidade técnica e econômica de aproveitamento de jazida de areia para realização do serviço de aterro hidráulico.
Em decorrência de tais julgados, especialmente o do Acórdão nº 2.471/2008-Plenário, a Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (SEFTI) do TCU elaborou e divulgou a Nota Técnica nº 1, de 16 de julho de 2009, contendo o entendimento da SEFTI acerca do conteúdo mínimo que deve constar dos termos de referência e projetos básicos elaborados pelos entes da Administração Pública Federal para a contratação de serviços de tecnologia da informação (TI). Tal referencial foi amplamente utilizado desde então, tanto como diretriz para a elaboração dos TRs e PBs pelos órgãos federais, quanto como guia para as auditorias realizadas pela SEFTI nas contratações de Tecnologia da Informação sob sua jurisdição.
Tanto a Instrução Normativa nº 2, de 2008, aplicável à contratação de serviços, quanto a Instrução Normativa nº 4, de 2008, aplicável à contratação de serviços de TI, definem o conteúdo mínimo obrigatório do TR ou PB. As normas operacionais que as antecederam não faziam tal definição de conteúdo do TR ou PB.
IN 2/2008-SLTI/MPOG – Art. 15 O Projeto Básico ou Termo de Referência deverá conter:
I – a justificativa da necessidade da contratação…
II – o objetivo, identificando o que se pretende alcançar com a contratação;
III – o objeto da contratação, com os produtos e os resultados esperados com a execução do serviço;
IV – a descrição detalhada dos serviços a serem executados, e das metodologias de trabalho…
IN 4/2008-SLTI/MPOG – Art. 17. O Termo de Referência ou Projeto Básico será construído, pelo Gestor do Contrato, com apoio do Requisitante do Serviço e da Área de Tecnologia da Informação, a partir da Estratégia de Contratação, e conterá, no mínimo, as seguintes informações:
I – definição do objeto;
II – fundamentação da contratação;
III – requisitos do serviço;
IV – modelo de prestação dos serviços;
V – elementos para gestão do contrato;
VI – estimativa de preços;
VII – indicação do tipo de serviço;
VIII – critérios de seleção do fornecedor; e
IX – adequação orçamentária.
Percebe-se que o conteúdo mínimo obrigatório do TR ou PB indicado na norma operação para a contratação de serviços, difere do conteúdo mínimo obrigatório do TR ou PB exigido na norma operação de contratação de TI. Tal diferença é notada ainda hoje, ao se comparar a Instrução Normativa nº 5, de 2017, com a Instrução Normativa nº 1, de 2019, voltadas respectivamente para normatizar o planejamento das contratações de serviços e de soluções de TI. Tal distinção se deve tanto às diferenças técnicas entre serviços e contratações de TI, quanto porque quem normatiza cada um dos temas são órgãos centrais distintos, como podemos ver nesse post recente aqui do Linkedin.
No caso dos órgãos vinculados ao poder hierárquico do Presidente da República, temos diversos sistemas estruturantes, dentre eles o Sistema de Serviços Gerais – SISG, instituído pelo Decreto nº 1.094, de 1994, e o Sistema de Administração dos Recursos de Tecnologia da Informação – SISP, ao qual se refere a Instrução Normativa SGD nº 1, de 2019.
O órgão central do SISG é a Secretaria de Gestão, enquanto que o órgão central do SISP é a Secretaria de Governo Digital. Ambas integram a estrutura da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital-SEDGG, do Ministério da Economia.
Observe-se ainda que o Decreto nº 1.024, de 20 de setembro de 2020, que regulamenta o pregão na forma eletrônica no âmbito da Administração Pública Federal, ao definir o Termo de Referência traz também um rol de conteúdos mínimos obrigatórios, os quais devem ser compatibilizados tanto com a Instrução Normativa nº 5, de 2017, quanto com a Instrução Normativa nº 1, de 2019, já que tal regulamento aplica-se tanto para a contratação de serviços quanto para soluções de TI, quando licitadas por pregão na forma eletrônica.
Decreto nº 10.024, de 2019 – Art. 3º Para fins do disposto neste Decreto, considera-se:
XI – termo de referência – documento elaborado com base nos estudos técnicos preliminares, que deverá conter:
a) os elementos que embasam a avaliação do custo pela administração pública, a partir dos padrões de desempenho e qualidade estabelecidos e das condições de entrega do objeto, com as seguintes informações:
1. a definição do objeto contratual e dos métodos para a sua execução, vedadas especificações excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, que limitem ou frustrem a competição ou a realização do certame;
2. o valor estimado do objeto da licitação demonstrado em planilhas, de acordo com o preço de mercado; e
3. o cronograma físico-financeiro, se necessário;
b) o critério de aceitação do objeto;
c) os deveres do contratado e do contratante;
d) a relação dos documentos essenciais à verificação da qualificação técnica e econômico-financeira, se necessária;
e) os procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato ou da ata de registro de preços;
f) o prazo para execução do contrato; e
g) as sanções previstas de forma objetiva, suficiente e clara.
Ambas as Instruções Normativas supracitadas definem o uso de modelos padrão de documentos, incluindo o TR e o PB, o que facilita enormemente para o gestor no que se refere a atender ao conteúdo mínimo obrigatório, já que tais modelos são frequentemente atualizados, garantindo o cumprimento de toda a legislação aplicável.
IN 5/2017-SEGES/ME – Art. 29. Devem ser utilizados os modelos de minutas padronizados de Termos de Referência e Projetos Básicos da Advocacia-Geral União, observadas as diretrizes dispostas no Anexo V, bem como os Cadernos de Logística expedidos pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, no que couber.
IN 1/2019-SGD/ME – Art. 8º, § 2º As contratações de soluções de TIC devem atender às normas específicas dispostas no ANEXO e observar os guias, manuais e modelos publicados pelo Órgão Central do SISP.
Por fim, destaque-se que tanto a Instrução Normativa nº 5, de 2017, quanto a Instrução Normativa nº 1, de 2019, bem como o Decreto nº 10.024, de 2019, trazem a previsão do ETP quanto do TR ou PB sempre como documentos distintos, não se confundindo um com ou outro tanto em termos de conteúdo, quanto em termos de competência para a sua elaboração, assinatura e aprovação.
IN 5/2017-SEGES/ME – Art. 24. Com base no documento que formaliza a demanda, a equipe de Planejamento da Contratação deve realizar os Estudos Preliminares, conforme estabelecido em ato do Secretário de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia.
Art. 29, § 2º Cumpre ao setor requisitante a elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico, a quem caberá avaliar a pertinência de modificar ou não os Estudos Preliminares e o Gerenciamento de Risco, a depender da temporalidade da contratação, observado o disposto no art. 23.
IN 1/2019-SGD/ME – Art. 11. O Estudo Técnico Preliminar da Contratação será realizado pelos Integrantes Técnico e Requisitante, compreendendo, no mínimo, as seguintes tarefas:
§ 2º O Estudo Técnico Preliminar da Contratação será aprovado e assinado pelos Integrantes Técnico e Requisitante da Equipe de Planejamento da Contratação e pela autoridade máxima da Área de TIC.
Art. 12. O Termo de Referência ou Projeto Básico será elaborado pela Equipe de Planejamento da Contratação a partir do Estudo Técnico Preliminar da Contratação, incluindo, no mínimo, as seguintes informações:
§ 6º O Termo de Referência ou Projeto Básico será assinado pela Equipe de Planejamento da Contratação e pela autoridade máxima da Área de TIC e aprovado pela autoridade competente.
Decreto nº 10.024, de 2019 – Art. 14. No planejamento do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte:
I – elaboração do estudo técnico preliminar e do termo de referência;
II – aprovação do estudo técnico preliminar e do termo de referência pela autoridade competente ou por quem esta delegar;
Resumidamente temos o seguinte quadro.
Conclusões
Previsto já na redação original da Lei nº 8.666, de 1993, para servir de base para a elaboração do Projeto Básico (PB), o uso do ETP nas contratações públicas sempre foi incipiente, especialmente porque as normas gerais de licitações e seus regulamentos sequer detalhavam o conteúdo do ETP.
A adoção massiva do ETP iniciou-se por volta de 2014, nas contratações de soluções de tecnologia da informação do Poder Executivo Federal, devido à normatização do seu conteúdo e a previsão da construção de um artefato específico, distinto do TR ou PB. Até então, o conteúdo afeto ao ETP era inserido no corpo do TR ou PB.
Além das contratações de solução de TI, o ETP passou também a ser previsto na norma operacional de contratação de serviços, e foi evoluindo ao longo do tempo, até que em 2020 foi editada norma operacional específica, sobre a elaboração do ETP para a aquisição de bens e a contratação de serviços e obras, e também sobre o Sistema ETP digital.
Além de consolidar o conteúdo do ETP, a norma operacional publicada em 2020 trouxe como diretriz geral que as duas finalidades precípuas do ETP são evidenciar a necessidade da contratação, em termos do problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público, e indicar a melhor solução dentre as possíveis, mediante levantamento de mercado.
O TR ou PB possibilita o conhecimento, pelos licitantes, das condições básicas da licitação, garantindo a igualdade na disputa e a publicidade necessária. No entanto, a legislação nem sempre possibilitou a identificação clara do conteúdo do TR ou PB.
Mediante julgados do TCU, trabalhos da Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação – SEFTI e normas operacionais, foi sendo definido o conteúdo mínimo obrigatório do TR ou PB, que temos hoje nas normas operacionais vigentes.
Tanto as normas operacionais quanto o regulamento federal do pregão eletrônico trazem a previsão do ETP quanto do TR ou PB sempre como documentos distintos, não se confundindo um com ou outro tanto em termos de conteúdo, quanto em termos de competência para a sua elaboração, assinatura e aprovação.
Referências
[2] Vide Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (Lei do Processo Administrativo): Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
[3] Vide Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011 (Lei de Acesso à Informação): Art. 8º É dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas. § 2º Para cumprimento do disposto no caput, os órgãos e entidades públicas deverão utilizar todos os meios e instrumentos legítimos de que dispuserem, sendo obrigatória a divulgação em sítios oficiais da rede mundial de computadores (internet).
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