A Instrução Normativa 05/17-MPDG trouxe para o plano normativo a concepção correta de Planejamento da Contratação Pública, ou seja, aquela que abrange não apenas a elaboração do termo de referência, mas todos os estudos técnicos preliminares, bem como os mecanismos de gestão de riscos adotado e suas respectivas justificativas. A observância dessas “etapas” perfeitamente distintas entre si e devidamente documentadas no processo é obrigatória.
Tratando-se de “etapas”, é necessário entender qual a relação entre elas. Seriam concomitantes? Seriam sucessivas? O texto do art. 20 possibilita como primeira impressão a existência de uma ordem sucessiva, pois as elenca em incisos igualmente sucessivos. Contudo, não é assim que funciona e essa ressalva se prende, exatamente, à integração da “etapa” da gestão de riscos no processo de contratação.
A gestão de riscos pretendida pela IN 5/17 pode ser desenhada da seguinte forma:
a) Fixação de diretrizes para elaboração de documentos,
b) Determinação para alinhamento de documentos a modelos e
c) Atuação dos agentes do processo de contratação com foco na gestão de riscos.
Assim, embora o art. 26 estabeleça que “O Gerenciamento de Riscos materializa-se no Mapa de Riscos”, não se restringe a ele.
Para os Estudos Preliminares, a opção de gestão de riscos foi pela fixação de diretrizes, conforme o Anexo III, acolhendo a sugestão contida no documento Riscos e Controles nas Aquisições – RCA, do TCU. Esse controle prévio tem o intuito de evitar sua inconsistência e o consequente fracasso no alcance dos objetivos da Administração. O mesmo ocorre em relação ao Termo de Referência e ao Projeto Básico, que além de seguir as diretrizes do Anexo V, devem seguir os modelos da AGU.
Mas, o §1º do art. 26 também estabelece que o Mapa de Riscos deve ser atualizado e juntado aos autos do processo de contratação ao final da elaboração dos Estudos Preliminares e ao final da elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico, refletindo uma gestão de riscos também por meio da atuação dos agentes com foco na gestão de riscos.
Na mesma linha, o art. 28 estabelece que o Projeto Básico ou Termo de Referência deverá ser elaborado a partir do Gerenciamento de Riscos, ou seja, considerando os apontamentos da Equipe de Planejamento[1], levando ao entendimento de que a gestão de riscos também incide sobre a fase que figura como a terceira na ordem dos incisos do art. 20. Desse modo, não há como considerar que as “etapas” estão indicadas em uma cronologia estática.
Em verdade, toda a questão gira em torno da compreensão da gestão de riscos no processo de contratação regido pela IN 5/17 e das competências dos agentes no que concerne a esse assunto, especialmente da Equipe de Planejamento. Conforme se disse no início desses comentários, ela não se resume aos mapas de riscos, mas a um conjunto de ações, entre as quais está a sua utilização. A gestão de riscos não é exatamente uma etapa, com marco inicial e final, mas algo integrado ao processo de contratação pública.
No que diz respeito à competência da Equipe de Planejamento e à concepção da Gestão de Riscos como uma etapa do Planejamento da Contratação, está restrita à elaboração dos mapas de risco. E nesse ponto é necessário e fundamental destacar que tais mapas, elaborados pontualmente para cada um dos processos iniciados, conterão a indicação de riscos genéricos às contratações de serviços terceirizados e riscos específicos da contratação que se pretende realizar, objeto da licitação. Onde estarão definidos tais riscos? A cada nova contratação a Equipe de Planejamento deverá iniciar um novo processo de identificação e avaliação dos riscos? Ou o trabalho da Equipe de Planejamento ocorre a partir da atuação prévia de uma equipe especialmente designada para o mapeamento dos riscos relacionados às contratações de serviços terceirizados da organização, considerando a política de gestão de riscos previamente elaborada de acordo com os objetivos da organização e o apetite a riscos para a fixação das medidas preventivas e de contingência? Não há clareza na IN 05/17 em relação a isso, mas a INC 01/16-MP/CGU[2] permite concluir que essa última alternativa é a correta. Quem definirá pela utilização da conta-depósito vinculada ou pelo pagamento pelo fato gerador como mecanismo de gestão do risco de condenação trabalhista? Sob que critérios? Quem definirá a forma de tratamento dos riscos, as medidas preventivas e de contingência, considerando os objetivos da Administração e o apetite a riscos para contratações envolvendo os mais diversos objetos e valores? Trata-se de competência da Equipe de Planejamento? Ou trata-se, a rigor, de competência a ser designada a uma equipe específica e tecnicamente preparada, que permitirá à Equipe de Planejamento de cada contratação elaborar os mapas de riscos específicos?
Não há respostas para essas perguntas na IN 05/17, cabendo à Administração a edição de uma norma interna que discipline claramente a forma como será realizada a gestão de riscos nesses processos, bem como quais são as competências específicas da Equipe de Planejamento e de outros agentes envolvidos no processo de contratação.
[1] Exemplo de atuação nesse sentido e tomando novamente como base o RCA, um risco possível a ser considerado em relação a elaboração do termo de referência ou projeto básico é a ocorrência de “questionamentos quanto a exigências contidas no edital legais e legítimas, mas não usuais, levando a questionamentos no certame (e.g., impugnações, recursos) e junto a órgãos externos (e.g., poder judiciário, TCU), com consequente paralisação do certame (e.g., medidas cautelares) até que a exigência seja compreendida”. Nesse caso, a equipe de planejamento deve indicar como ação preventiva na elaboração do TR ou PB a inclusão de “referência aos dispositivos legais e/ou jurisprudência que fundamenta a inclusão das exigências que não são usuais e tem maior risco de questionamento”, adentrando, portanto, na gestão de riscos na elaboração desses documentos.
[2] Dispõe sobre controles internos, gestão de riscos e governança no âmbito do Poder Executivo federal.
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